7 Agosto 2019

Rettifiche finanziarie appalti: novità dalla Commissione Europea

Con la Decisione C(2019) 3452 final del 14/05/2019, la Commissione riforma la precedente C(2013) 9527 del 19/12/2013.

Le nuove disposizioni sono applicabili dalla CE alle procedure di rettifica finanziaria avviate dopo la data di adozione della Decisione.

Le disposizioni relative alla parte introduttiva dei nuovi orientamenti (finalità, ambito di applicazione, spese a cui si applicano le rettifiche finanziarie, criteri da considerare nel caso si decida per un tasso di rettifica proporzionale, etc.) sono in sostanziale continuità con le precedenti.

Le principali novità sono riscontrabili, piuttosto, nella seconda parte relativa alla tabella di correlazione tra le tipologie di irregolarità e i tassi di rettifica da applicare, e si riferiscono ad una serie di indicazioni più puntuali e pragmatiche che la CE ha ritenuto di fornire, nonché alla introduzione di nuove irregolarità derivanti dalle disposizioni delle direttive 2014, e di una nuova irregolarità relativa al subappalto, derivante dalla non conformità al quadro giuridico europeo.

 

Le nuove irregolarità sono:

  • Irregolarità n. 3 – Mancanza di giustificazione per la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (tasso di rettifica pari al 5%).

Tale irregolarità scaturisce da alcuni nuovi adempimenti di cui all’art. 46, par. 1 della direttiva 2014/24/UE secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti l’appalto e li riportano nei documenti di gara o nella relazione unica.

 

  • Irregolarità n. 8 – Inosservanza della procedura stabilita nella direttiva per gli appalti elettronici e aggregati

Non si applica qualora venga già coperta da altri tipi di irregolarità previsti nei presenti Orientamenti. Viene chiarito che, qualora le procedure specifiche per gli appalti elettronici e aggregati (accordi quadro, sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche, cataloghi elettronici, attività di acquisti centralizzati e centrali di committenza) non siano state eseguite conformemente alla direttiva applicabile, e la inosservanza avrebbe potuto avere un effetto deterrente sui potenziali offerenti (ad esempio: la durata di un accordo quadro supera i quattro anni, senza debita giustificazione), si applica un tasso di rettifica del 10% che salirebbe al 25% nei casi in cui l’inadempienza abbia portato all’aggiudicazione di un appalto a un offerente diverso da quella cui avrebbe dovuto essere aggiudicato (quando il bando di gara non è stato pubblicato)[1].

 

  • Irregolarità 13 – Limitazione ingiustificata del subappalto

Si inserisce in un contesto normativo dove diversi sono gli elementi di novità introdotti in materia di subappalto (Cfr. art. 71.1, 71.3 e i punti da 71.5 a 71.8) e si connette alle posizioni che la Corte di Giustizia dell’Unione ha assunto sul tema. Per tale irregolarità è previsto un tasso di rettifica del 5%, per i casi in cui la documentazione di gara (ad esempio le specifiche tecniche) impone limitazioni sull’uso di subappaltatori per una parte del contratto astrattamente specificata come una percentuale di tale contratto, indipendentemente dalla possibilità di verificare le capacità dei potenziali subappaltatori e senza menzionare il carattere essenziale dei compiti che sarebbero interessati. Con riferimento al diritto applicabile connesso alla irregolarità in questione, negli Orientamenti viene richiamata la sentenza della Corte di Giustizia del 2016, riguardante una procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico per la costruzione di una tangenziale a Wroclaw (Breslavia, Polonia) dove è stata confermata una irregolarità relativa alla limitazione dell’uso di subappalto che dà adito a rettifiche finanziarie, poiché la Direttiva 2004/18/UE ammetteva il ricorso al subappalto senza limitazioni in proposito.[2] Tuttavia si ricorda che la Corte di Giustizia è stata richiamata di recente ad esprimersi ancora.[3] Per completezza di informazioni è da ricordare che la Commissione Europea ha avviato una procedura di infrazione sulla norma nazionale italiana, con riferimento in particolare alle disposizioni relative al divieto di subappaltare più del 30%.[4]  È in corso il “contraddittorio” con la Commissione e si è in attesa di una pronuncia da parte della Corte di Giustizia europea; ad ogni modo l’Italia avrebbe difficoltà ad applicare, come sembrerebbe aspettarsi l’Unità audit della DG Regio, una rettifica finanziaria del 5% in caso di appalti affidati nei limiti stabiliti dalla norma nazionale.[5]

 

  • Irregolarità n. 18 – precedente coinvolgimento irregolare di candidati/offerenti nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (tasso di rettifica del 25%)

Per i casi in cui la consulenza preventiva di un offerente all’amministrazione aggiudicatrice comporta una distorsione della concorrenza o si traduce in una violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, alle condizioni indicate agli articoli 40 (consultazioni preliminari di mercato) e 41 (partecipazione precedente di candidati e offerenti) della direttiva 2014/24/UE.

 

  • Irregolarità n. 23 – modifiche degli elementi dell’appalto contenuti nel bando di gara o nel capitolato d’oneri

Vengono introdotte alcune novità previste dalle disposizioni di cui all’art. 72 della direttiva 24/2014/UE, prevedendo i casi di irregolarità ma anche i casi in cui le modifiche agli elementi contrattuali ai sensi dell’art. 72.2 non comporterebbero irregolarità soggette a rettifica, mentre nei precedenti Orientamenti si faceva riferimento ad una analisi caso per caso di ciò che costituisce un elemento essenziale.

Qualora fosse violato il disposto regolamentare di cui all’art. 72, paragrafo 1, o se esistesse una modifica sostanziale degli elementi del contratto (quali il prezzo, la natura dei lavori, il termine di esecuzione, le condizioni di pagamento e i materiali utilizzati) si applicherebbe un tasso di rettifica del 25% dell’importo del contratto iniziale e dei nuovi eventuali lavori/forniture/servizi derivanti dalle modifiche. Per quanto concerne il caso di irregolarità relativo all’aumento del prezzo superiore al 50% del valore del contratto originario[6], è previsto un tasso di rettifica del 25% del contratto iniziale e del 100% delle modifiche al contratto, cioè dell’aumento del prezzo.

 

[1] L’irregolarità è connessa ad alcune novità introdotte dalle disposizioni della direttiva 2014/24/UE relativamente ai sistemi dinamici di acquisizione (art. 34), agli strumenti di e-procurement resi più coerenti (art. 35 aste elettroniche) o del tutto nuovi (art. 36 cataloghi elettronici), alcune innovazioni relative alle centrali di committenza, le cui procedure di aggiudicazione dovranno essere effettuate utilizzando mezzi di comunicazione elettronici, in conformità con i requisiti di cui all’art. 22 (art. 37.3), nonché la novità del disposto regolamentare relativo agli appalti congiunti occasionali di cui all’art. 38, che nella precedente direttiva 2004 era contenuta nei principi generali e che, invece nella Direttiva 24 trova maggiore spazio in un articolo dedicato più dettagliato, o ancora il tema degli Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi (art. 39).

[2] Cfr. Sentenza della Corte di giustizia del 14/07/2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu/Minister Infrastruktury i Rozwoju (Cfr. Causa C-406/14, UE): “(…) La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31/03/2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi osta a che un’amministrazione aggiudicatrice stabilisca, nel capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che l’aggiudicatario è tenuto ad eseguire una parte dei lavori oggetto dell’appalto, astrattamente specificata in termini percentuali, avvalendosi di risorse proprie. (…) Qualora un’amministrazione aggiudicatrice non rispetti tale divieto nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico che beneficia di un programma operativo disciplinato dal Reg. (CE) 1083/2006 del Consiglio, dell’11/07/2006, recante disposizioni generali sul FESR, sul FSE e sul Fondo di coesione e che abroga il Reg. (CE) 1260/1999, essa commette un’«irregolarità» ai sensi dell’art. 2, par. 7, di tale regolamento. In tali circostanze, l’art. 98, par. 2, del Reg. 1083/2006 impone all’autorità nazionale competente di procedere ad una rettifica finanziaria nei confronti di tale amministrazione aggiudicatrice, anche se l’irregolarità non ha comportato per i Fondi alcuna perdita quantificabile”.

[3] Più recentemente la Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 05/04/2017 ha chiarito che gli artrt. 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale (come l’art. 24, par. 5, della Lietuvos Respublikos viešuju pirkimu istatymas la legge lituana relativa agli appalti pubblici), che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore (Cfr. Causa C-298/15, Borta UAB).

Inoltre, sul medesimo tema della limitazione del subappalto si è anche in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’UE a cui il TAR per la Lombardia, agli inizi del 2018, ha disposto il rinvio pregiudiziale sulla legittimità del limite quantitativo al subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici a fronte dell’art. 71 della dir. 2014/24/UE e degli artt. 49 e 56 TFUE. Cfr. TAR Lombardia, Ordinanza 00148 del 19/01/2018 sul ricorso numero di registro generale 1532 del 2017, proposto da Vitali SpA contro Autostrade SpA Secondo il TAR Lombardia l’art. 71 della direttiva sul subappalto, consente l’introduzione di previsioni più restrittive sotto diversi aspetti, ma non contempla alcun limite quantitativo al subappalto.

[4] Cfr. Lettera di Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273 2018/2273 C(2019) 452 final del 24/01/2019. Si veda in particolare il punto 1.3 Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti, lettera A) Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico, in cui la CE giunge alla conclusione che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo in quelli per cui sia oggettivamente giustificato dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.

[5] Sul punto si ricorda inoltre che con il Decreto-Legge 32 del 18/04/2019 (convertito con legge 55/2019) è stata disposto che il subappalto di cui all’art. 105, co. 2,  terzo periodo, è così regolato “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.”

[6] Cfr. Art. 72, par. 1, lett. (b) ultimo comma e art. 72, lett. c) punto (iii), della direttiva 2014/24/UE.